萬事達(dá)U卡的支付模式 能繞開境內(nèi)法律監(jiān)管嗎？

導(dǎo)讀

最近，由于USDT變現(xiàn)為人民幣引發(fā)的凍卡法律問題越來越頻繁，一些幣圈玩家開始考慮通過使用萬事達(dá)U卡的方式進(jìn)行提現(xiàn)，以避免銀行卡被凍的問題。然而，這種方式雖然解決了出金問題，卻引發(fā)了新的擔(dān)憂：萬事達(dá)U卡可以充值虛擬幣，找境內(nèi)商家消費(fèi)，這種模式在中國(guó)境內(nèi)合法嗎？具體會(huì)有什么法律風(fēng)險(xiǎn)？本文將從“萬事達(dá)U卡發(fā)行方（例如Paytend數(shù)字銀行）、中國(guó)境內(nèi)的推廣者、中國(guó)境內(nèi)的使用者”三個(gè)角度具體分析相關(guān)行為是否涉嫌“非法換匯”法律風(fēng)險(xiǎn)，并給予相關(guān)人士一些法律合規(guī)建議。

Part 1.?用萬事達(dá)U卡進(jìn)行境內(nèi)支付的模式

很多人好奇：用萬事達(dá)U卡來打通境內(nèi)支付的場(chǎng)景，具體是依靠什么模式來運(yùn)作呢？其實(shí)，萬事達(dá)U卡的性質(zhì)就類似于一張可以充值虛擬幣并在境內(nèi)使用的海外銀行卡，這么說可能大家還有些陌生，我們舉個(gè)例子：萬事達(dá)就相當(dāng)于我們國(guó)內(nèi)的銀聯(lián)，它們都是銀行卡組織，只不過，銀聯(lián)是國(guó)內(nèi)的，萬事達(dá)是國(guó)際的；“萬事達(dá)U卡”的發(fā)行方Paytend，就相當(dāng)于銀聯(lián)體系下的一家商業(yè)銀行，比如農(nóng)行；而Paytend推出的Unioncash萬事達(dá)卡，也就是大家口中的“萬事達(dá)U卡”，相當(dāng)于農(nóng)行推來出來的一種“聯(lián)名卡”，特點(diǎn)就是支持虛擬幣儲(chǔ)值。萬事達(dá)U卡支持存入U(xiǎn)SDT、BTC、ETH等加密貨幣，可以在所有支持萬事達(dá)的銀行ATM機(jī)取出現(xiàn)金。然后，最神奇的事情是：這張萬事達(dá)U卡完全可以像其他具備VISA、MASTER支付功能的國(guó)際銀行卡一樣在中國(guó)境內(nèi)完成消費(fèi)支付。也就是說：你完全可以通過綁定境內(nèi)的支付寶、微信、美團(tuán)、餓了么等手機(jī)app，將U卡作為支付工具。就像支付寶選擇支付通道，選擇某張銀行卡一樣，你在支付時(shí)也可以將支付方式選擇為“萬事達(dá)U卡”。

這時(shí)候，就有人會(huì)產(chǎn)生疑問了：如果我的U卡充值進(jìn)去的是虛擬幣，那么我用U卡完成支付，是支付寶等app平臺(tái)收到了虛擬幣呢？還是我在境內(nèi)買東西時(shí)，境內(nèi)的商家收到了虛擬幣呢？其實(shí)，支付寶和境內(nèi)的商家都沒有收到虛擬幣，他們收取的仍然是人民幣這一法定幣種。這其中的邏輯是：U卡用戶充值進(jìn)去的是虛擬貨幣，而卡片運(yùn)營(yíng)方在自己這一環(huán)節(jié)，就已經(jīng)把虛擬貨幣結(jié)算成外幣了。之后，用戶在境內(nèi)使用萬事達(dá)U卡消費(fèi)，就和使用普通的具有萬事達(dá)國(guó)際支付功能的銀行卡是一樣的：由于存在正規(guī)的國(guó)際結(jié)算協(xié)議，境內(nèi)商家實(shí)際收到的是人民幣，在境內(nèi)商家這一環(huán)節(jié)，是不涉及到虛擬貨幣的。

Part 2.?萬事達(dá)U卡發(fā)行方或發(fā)行方合作機(jī)構(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)

在之前我們團(tuán)隊(duì)發(fā)布的公眾號(hào)文章中，我們已經(jīng)具體分析過很多和非法換匯和境外管轄的有關(guān)法律法規(guī)。我們認(rèn)為，對(duì)于萬事達(dá)U卡發(fā)行方或發(fā)行方合作機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱“U卡發(fā)行方”）來說：

（一）、客觀層面

由于大多數(shù)除中國(guó)之外的國(guó)家都不是外匯管制國(guó)家，境外U卡發(fā)行方的“USDT等虛擬貨幣-外幣”這一環(huán)節(jié)在境外基本都是不構(gòu)成違法犯罪的，那么，考慮到后續(xù)“外幣-人民幣”這個(gè)環(huán)節(jié)也是有萬事達(dá)的國(guó)際結(jié)算協(xié)議來背書的，因此，發(fā)行方看起來在我國(guó)境內(nèi)似乎很難具備法律風(fēng)險(xiǎn)。但是，需要注意的是：我國(guó)的刑法評(píng)價(jià)一個(gè)行為是否屬于犯罪，并不是完全割裂開來去分段評(píng)價(jià)的，而是進(jìn)行整體評(píng)價(jià)。如果這兩個(gè)行為被辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定為一個(gè)整體行為，就存在被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。在中國(guó)用戶使用U卡的模式中：如果境外的U卡中國(guó)用戶充值進(jìn)U卡的USDT是用人民幣兌成的，那么，發(fā)行方相當(dāng)于客觀上實(shí)現(xiàn)了“以虛擬貨幣為媒介，完成人民幣和外幣之間的兌換”，辦案機(jī)關(guān)可能會(huì)認(rèn)為前面的合法行為，和整體的非法換匯行為，二者屬于手段與目的的關(guān)系。此時(shí)，虛擬幣就相當(dāng)于被用作規(guī)避我國(guó)外匯監(jiān)管的一個(gè)幌子，該模式本質(zhì)上還是侵犯了非法經(jīng)營(yíng)罪所保護(hù)的法益，屬于“變相買賣外匯”。

這就好比：在境外從事不碰人民幣的“換錢所”或“轉(zhuǎn)換店”，經(jīng)營(yíng)外幣兌外幣、外幣兌USDT的業(yè)務(wù)，單看業(yè)務(wù)的本身，比如說在香港，取得了海關(guān)發(fā)的換錢所的許可，在香港合法繳稅，貌似就沒什么法律問題了。但如果：找“換錢所”換U的人存在大量的中國(guó)內(nèi)地用戶，而且，內(nèi)地的用戶U的取得是人民幣換的，有可能就有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)了，也就是可能會(huì)碰到內(nèi)地法律的高壓線。

（二）、主觀層面

看完客觀層面，我們來看主觀層面：U卡發(fā)行方在“USDT等虛擬貨幣-外幣”這一環(huán)節(jié)，對(duì)于“USDT是由中國(guó)用戶用人民幣兌成的”這件事是否屬于“明知”？如果屬于“明知”的話，那么U卡發(fā)行方就有觸發(fā)境內(nèi)的外匯管制相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而構(gòu)成變相的買賣外匯，構(gòu)成“非法換匯”的非法經(jīng)營(yíng)罪的風(fēng)險(xiǎn)。至于如何去認(rèn)定這個(gè)“明知”，就要綜合發(fā)行方對(duì)于U來源參與程度的強(qiáng)弱，具體的案件案情，發(fā)行方收取的費(fèi)用是否合理等多重因素來進(jìn)行綜合考量。

如果最終可以證明境外的U卡發(fā)行方對(duì)中國(guó)用戶充值進(jìn)U卡的USDT是用人民幣兌成的屬于“明知”，那么，這就屬于實(shí)現(xiàn)了“以虛擬貨幣為媒介，完成人民幣和外幣之間的兌換”，相當(dāng)于“變相買賣外匯”。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二條：“違反國(guó)家規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。”再結(jié)合該《解釋》第三條關(guān)于情節(jié)的認(rèn)定，一旦非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五百萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的，就屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。也就是說，當(dāng)達(dá)到上述“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，U卡發(fā)行方就可能會(huì)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的正犯。

（三）、管轄問題

但是，有個(gè)關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定把這些境外公司在我國(guó)的法律風(fēng)險(xiǎn)攔在了外面：由于非法經(jīng)營(yíng)罪的首檔刑期標(biāo)準(zhǔn)為“五年以下有期徒刑或拘役”，不符合“最低刑為三年以上有期徒刑”，不適用《中華人民共和國(guó)刑法》第八條保護(hù)管轄：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，如果按照本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”

所以，根據(jù)我國(guó)刑法“保護(hù)管轄”的原則，U卡發(fā)行方的“USDT等虛擬貨幣-外幣”，可能無法在我們的刑法體系下進(jìn)行追責(zé)；但是，我們國(guó)家的刑法，還有“屬人管轄”/“屬地管轄”，這就意味著，如果是具備中國(guó)國(guó)籍的人從事U卡發(fā)行方的“USDT等虛擬貨幣-外幣”的活動(dòng)，或者在中國(guó)境內(nèi)，包括領(lǐng)海或者領(lǐng)空從事“USDT等虛擬貨幣-外幣”的活動(dòng)，我們境內(nèi)的《刑法》還是可以管的。

那肯定有人說了，如果發(fā)行方不是中國(guó)國(guó)籍，也不在中國(guó)境內(nèi)從事“USDT等虛擬貨幣-外幣”的活動(dòng)，是不是中國(guó)法律就管不了？這個(gè)從執(zhí)法層面，還真是這樣。不過，我們認(rèn)為：這屬于我們現(xiàn)在立法體系的一個(gè)BUG，大家想想：那些在境外搞電詐騙中國(guó)人錢的外國(guó)人，難道因?yàn)橛行┳锏姆ǘㄗ畹托唐谠谌暌韵拢覀儑?guó)家都管不了了嗎？這豈不是導(dǎo)致民族資金大量外流，我們的辦案單位卻對(duì)此毫無辦法，所以，考慮到這樣的BUG，相信未來有關(guān)部門也一定會(huì)出臺(tái)相關(guān)的法律法規(guī)或者司法解釋來對(duì)這種行為專門予以規(guī)制。

Part 3.?在境內(nèi)推廣、使用U卡存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）、中國(guó)境內(nèi)的推廣者

既然很難對(duì)U卡發(fā)行方進(jìn)行追責(zé)，那么，在境內(nèi)推廣萬事達(dá)卡會(huì)產(chǎn)生什么法律風(fēng)險(xiǎn)嗎？

我們認(rèn)為：這個(gè)問題，真要推敲起來，“變相買賣外匯”構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的幫助行為，是跑不掉的。例如，Paytend推出的Unioncash萬事達(dá)卡，第一步就是需要把儲(chǔ)戶的U變成美金，然后再按照MASTER的國(guó)際支付協(xié)議，完成合法的跨境支付。這后面一步確實(shí)是合法合規(guī)，沒什么法律風(fēng)險(xiǎn)的；但是，前面“U兌成美金”這個(gè)環(huán)節(jié)，如果大量的U是中國(guó)用戶以人民幣換的，那么，從“共犯理論”出發(fā)，給U卡發(fā)行方推廣這些中國(guó)用戶的人，很可能被辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為對(duì)“中國(guó)用戶用人民幣兌換U-U充值進(jìn)萬事達(dá)U卡-U卡運(yùn)營(yíng)方兌換其他外幣幣種”的行為屬于“明知且參與”，中國(guó)境內(nèi)的推廣者也屬于整個(gè)行為中的一環(huán)，那么，這屬于幫助他人間接實(shí)現(xiàn)人民幣和外幣的兌換進(jìn)行買賣外匯的目的。一旦辦案機(jī)關(guān)有證據(jù)證明推廣者主觀上對(duì)這種情況是知情的，或者是應(yīng)當(dāng)知情的，同時(shí)經(jīng)營(yíng)數(shù)額超過500萬元人民幣，根據(jù)境內(nèi)的法律就達(dá)到“非法買賣外匯”且“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，推廣者就會(huì)構(gòu)成“非法經(jīng)營(yíng)罪”的幫助犯了。

（二）、中國(guó)境內(nèi)的使用者

當(dāng)然，想在境內(nèi)推廣銷售萬事達(dá)U卡，還是有一定的門檻和風(fēng)險(xiǎn)的。比起在境內(nèi)推廣萬事達(dá)U卡的法律風(fēng)險(xiǎn)，可能大多數(shù)的人更為關(guān)注的問題是：我個(gè)人單純?cè)诰硟?nèi)使用萬事達(dá)U卡的行為，會(huì)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)嗎？這種情況就好比：你找人把USDT兌成了美金，又找人把美金兌換成了人民幣，在境內(nèi)花掉了。顯然，將這些流程串起來整體看待的話，被認(rèn)定為“非法換匯”應(yīng)該是跑不掉的，只不過非法換匯行為只是為了自用，不屬于以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為，只屬于行政違法行為。一旦在境內(nèi)使用萬事達(dá)U卡的行為被發(fā)現(xiàn)，境內(nèi)使用者將會(huì)面臨行政罰款。

具體來說，這個(gè)屬于“資金違規(guī)入境”，根據(jù)我國(guó)《外匯管理?xiàng)l例》第四十一條第一款的規(guī)定：違反規(guī)定將外匯匯入境內(nèi)的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款。舉個(gè)例子：如果王某往他的萬事達(dá)U卡里充值了與1萬元人民幣價(jià)值相當(dāng)?shù)腢SDT，之后又拿著這張U卡，在境內(nèi)消費(fèi)了1萬元人民幣。一旦這個(gè)行為被發(fā)現(xiàn)，王某會(huì)被處以3000元以下的罰款，要是涉及到多次非法換匯、換匯金額巨大等問題，行政機(jī)關(guān)可能會(huì)認(rèn)為王某屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，對(duì)其處以換匯總額30%以上比例的罰款，但是罰款不會(huì)超過他非法換匯本身的金額。